Het recht op leven  

Artikel 2.1 EVRM: Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. “Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet. Artikel 6.1 IVBPR:  Vertaald: Ieder heeft het recht op leven. Dit recht wordt door de wet beschermd. Niemand mag naar willekeur van zijn leven worden beroofd.

Het recht op de hoogst bereikbare standaard van gezondheid

In artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (ICESCR) erkennen de staten die partij zijn “het recht van eenieder op het hoogst bereikbare niveau van lichamelijke en geestelijke gezondheid”. Het Comité voor economische, sociale en culturele rechten (CESCR), dat toezicht houdt op de tenuitvoerlegging van het ICESCR, heeft een uitgebreide interpretatie gepubliceerd van de aspecten die nodig zijn voor het recht op de realisatie van gezondheid in zijn General Comment 14 (GC 14). Hieronder vindt u een samenvatting van de belangrijkste elementen van GC 14:

(1) Staten hebben de plicht het recht op gezondheid te eerbiedigen, te beschermen en te vervullen;

(2) Erkend wordt dat het recht op gezondheid afhankelijk is van de beperkte middelen en van de geleidelijke verwezenlijking ervan; 

(3) Niettemin zijn bepaalde aspecten van het recht op gezondheid van onmiddellijke werking;

(4) De toegang tot goederen, diensten en faciliteiten in de gezondheidszorg moet beschikbaar, toegankelijk, aanvaardbaar en van goede kwaliteit zijn:

(5) De kwalificatie “toegankelijkheid” omvat ook de dimensie “betaalbaarheid”;

Het recht op gezondheid legt regeringen wettelijke verplichtingen op om dit recht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Toegang tot geneesmiddelen is een fundamenteel element van dit recht. Regeringen hebben daarom ook de plicht wetten en beleid te creëren die de toegang van burgers tot geneesmiddelen bevorderen en waarborgen. 

De verantwoordelijkheid van bedrijven om de mensenrechten te respecteren

De beginselen van de Verenigde Naties inzake bedrijfsleven en mensenrechten stellen dat “de verantwoordelijkheid om de mensenrechten te eerbiedigen een wereldwijde norm is voor het gedrag dat van alle zakelijke ondernemingen wordt verwacht, waar zij ook actief zijn”. Deze norm “bestaat onafhankelijk van het vermogen en/of de bereidheid van staten om hun eigen verplichtingen op het gebied van de mensenrechten na te komen”. Particuliere ondernemingen hebben derhalve op zichzelf staande verplichtingen om de mensenrechten te eerbiedigen. Naast de algemene normen die in de UN Guiding Principles zijn uiteengezet, regelen de ‘Human Rights Guidelines for Pharmaceutical Companies in relation to Access to Medicines’ de specifieke verplichtingen die farmaceutische bedrijven hebben met betrekking tot de toegang tot medicijnen, en bieden zij normen om te bepalen of, en wanneer, farmaceutische bedrijven de mensenrechten hebben geschonden en ter verantwoording moeten worden geroepen. Beginsel 33 luidt als volgt: “Bij het formuleren en uitvoeren van haar beleid inzake de toegang tot geneesmiddelen moet de onderneming alle regelingen waarover zij beschikt, in overweging nemen om ervoor te zorgen dat haar geneesmiddelen voor zoveel mogelijk mensen betaalbaar zijn”.

De ongeschreven zorgplicht  

Volgens artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), is “degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht de schade te vergoeden die de ander dientengevolge lijdt”. De derde categorie van onrechtmatige daden heeft betrekking op handelen of nalaten dat in strijd is met “een regel van ongeschreven recht met betrekking tot goed sociaal gedrag”. Deze laatste categorie vormt een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, waarvan elke schending als een onrechtmatige daad zal worden beschouwd. De rechter bepaalt deze zorgvuldigheidsnorm aan de hand van “alle relevante feiten en omstandigheden van het geval”. In het baanbrekende vonnis tegen Royal Dutch Shell heeft de Nederlandse rechter veel aandacht besteed aan de UN Guiding Principles. Deze zaak schept een belangrijk precedent, omdat het Hof oordeelt dat particuliere ondernemingen individuele verplichtingen hebben (in dit geval om de CO2-uitstoot te verminderen), onafhankelijk van bestaande verplichtingen van de staat, en dat deze verplichting in het Nederlandse recht inzake onrechtmatige daad is verankerd in artikel 6:162. Bijgevolg hebben farmaceutische bedrijven ook een overeenkomstige zorgplicht, die kan worden geschonden door bijvoorbeeld (te) hoge prijzen vast te stellen die leiden tot verplaatsing van zorg en verlies van mensenlevens.

De OESO-richtlijnen

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een forum dat bestaat uit regeringen en dat handel en vrije marktbeleid bevordert. De OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen (OESO-richtlijnen) zijn een reeks aanbevelingen ter bevordering van verantwoord gedrag door bedrijven.  De richtlijnen stellen internationale normen vast met betrekking tot tal van aspecten van zakelijk gedrag, waaronder de mensenrechten. Ze zijn niet juridisch bindend voor de bedrijven zelf, maar wel voor de regeringen die de richtlijnen hebben ondertekend. Wangedrag van bedrijven kan worden opgelost via een speciaal klachtenmechanisme, dat wordt uitgevoerd via een vertegenwoordiger in de ondertekenende staat (bekend als een Nationaal Contactpunt/NCP).  Belangrijk is dat de OESO-richtlijnen bedrijven, inclusief farmaceutische bedrijven, niet de verplichting, maar wel een verantwoordelijkheid geven om de mensenrechten te eerbiedigen. 

Misbruik van een dominante marktpositie

Artikel 24.1, lid 1 , van de Nederlandse Mededingingswet (BW) bepaalt dat “het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een machtspositie”. Meer specifiek bepaalt artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) het volgende:  “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in:

(a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

(b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;

(c) het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige transacties met andere handelspartners, hun daarmede nadeel berokkenen bij de mededinging;

(d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Van een machtspositie op de markt is gewoonlijk sprake wanneer een particuliere onderneming een positie heeft die haar in staat stelt onafhankelijk van haar concurrenten te functioneren, en een meerderheidsaandeel van de markt controleert. Dit wordt soms gemeten aan de hand van het marktaandeel – bijvoorbeeld meer dan 40% – maar dit is geen perfecte maatstaf voor dominantie. In de zaak United Brands/Commissie heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HJEU) de machtspositie omschreven als een “een economische machtspositie van een onderneming, die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten kan gedragen”. Misbruik maken van regelgeving door bijvoorbeeld de octrooibescherming voor geneesmiddelen te verlengen om de markttoegang van generieke producten te vertragen, wordt beschouwd als een mededingingsverstorende praktijk en als misbruik van een dergelijke machtspositie op de markt. Ook het rekenen van buitensporige prijzen voor een geneesmiddel tijdens de octrooibeschermingsperiode kan worden beschouwd als misbruik van een machtspositie.